除了内比奥罗，皮埃蒙特这几种葡萄同样值得关注

然而，在社会分工日益精细、社会关系日渐复杂的今天，随着法定犯的数量呈几何式增长，法律与道德相联系的紧密程度已大为稀释。

可以预见，以互联网技术和平台经济的广泛适用和普遍接受为基础，融合大数据技术与资源，将会为下一阶段市场经济竞争带来全新格局与视阈。法院主要围绕以协同过滤算法为代表的大数据手段是否能够通过计算自动精准匹配脉脉用户手机通讯录中联系人与新浪微博用户信息，认为在较短时间的数据积累下，脉脉用于协同过滤算法的数据原料若在数量、质量方面没有充分可靠的保证，难以计算出准确的用户信息和对应关系，最终认定构成不正当竞争。

[9] 何谓大数据，学界对其并无准确定义。[10]See Xavier Boutin, Georg Clemens, Defining Big Data in Antitrust, Competition Policy International Antitrust Chronicle, (2), 2017, p.3. [11]See Maurice E. Stucke Allen P. Grunes, Debunking the Myths Over Big Data and Antitrust, Competition Policy International Antitrust Chronicle, (2), 2015, p.2. [12]同前注[10]，Xavier Boutin、Georg Clemens文。[54]由是可见，如果将理论聚焦到竞争法对大数据所引发的规制风险的回应上，那么可以认为传统的事中、事后规制，尤其是事后规制方式则属于典型的成本效益分析方法，而此处所主张的基于大数据的强大市场反馈与预测功能能够让拥有大数据优势的经营者伺机消灭投机性威胁的现实以及可能出现的对市场竞争产生的逆向激励风险，前移竞争规制的逻辑起点更加符合预防原则实施的基本要求。[22]我国《刑法修正案(七)》增加了出售、非法提供公民个人信息罪、非法获取公民个人信息罪《。1.潜在的损害用户数据安全的风险 通常观点认为，个人隐私安全主要由侵权法保护，受竞争法的影响较小，甚至与竞争法无涉。

公民个人信息的内涵范围成为定罪量刑的关键，是仅包括身份证、电话、住址、家庭情况等多属于个人隐私的内容，还是应当包括个人的信用评价、网页浏览记录、购买记录、消费信息、个人爱好等内容，大数据使得隐私与非隐私之间的界限变得更加模糊，而且大数据的技术特点使得侵犯公民个人信息的行为显得更加隐蔽、复杂且难被发现。事实上，一旦平台经营者的数据垄断地位形成，其很可能妨碍消费者在同等条件下选择更优质隐私安全服务权利的实现，阻碍消费者获得更多隐私安全保护上的选择，[35]这一结论完全可以从互联网平台用户锁定效应中推演出来。[9] 何谓大数据，学界对其并无准确定义。

完善竞争法规则体系，制定协同行业正当利益与竞争规范价值的行业竞争规范适用指南。虽然人们对于互联网创业低门槛这一误区始终坚信不疑，[31]但雪球效应积累的巨大技术优势已远远甩开了所有的竞争对手，并令准备进入的新经营者望而生畏，从客观上设置了难以跨越的新型市场壁垒。(参见兰磊：《反垄断法上消费者利益的误用批判(上)》，《竞争政策研究》2016年第5期。然而，随着互联网发展向大数据阶段的深度推进，数据驱动的商业战略和行为有时会引发隐私安全与竞争法适用的关联问题。

具体到对大数据之竞争法属性的辨识，主要应该考察大数据是否具有经营者所从事市场竞争行为之特征，即关注大数据作为一种技术和资源，在互联网经济下其技术的中立性和客观性、资源的公开性与开放性是否已转变或正在转变为一种具有价值偏好的竞争力要素，且作为技术和资源的大数据的使用是否已然构成了经营者市场竞争行为的组成部分。[64]同前注[54]，陈景辉文。

在此基础上，平台经营者借助人工智能技术，通过机器学习自主挖掘数据，可进一步锁定消费者的更多信息(隐私)，此际，一旦发生信息泄露或滥用事件，由此造成的危害往往难以评估。作为经营者的微软通过借助大数据技术不断收集、分析这些数据，进一步优化其产品内容和体验服务。陈兵：《信息化背景下我国消费者保护法律模式的升级——新〈消费者权益保护法〉的视角》，《江西社会科学》2015年第3期等。数据具有非特定性，且缺乏独立性，导致其难以与物类似作为民法的客体，但也有学者和司法裁判者力图在传统民法体系中为数据增加一席之地，以求理论与体系的完整。

微软通过并购领英便可获取领英拥有的大量的用户数据流，而互联网平台型市场具有的用户粘性和锁定效应(即社交平台的转换成本较高[28]——用户的社交生活以社交软件为依托)，使得用户难以在短时间内转向使用其他社交软件，[29]如此一来，微软便能持续、稳定且有效地获取大量用户的使用数据，这无疑为其进一步巩固在计算机软件市场的优势地位奠定了大数据设施基础。此时，消费者利益的内涵和外延已然发生了变化，消费者对非价格要素的竞争所引起的质量基准的高低提出了要求，并且对质量提供者的选择权利提出了合理期待。参见韩伟：《数据驱动型并购的反垄断审查——以欧盟微软收购领英案为例》，载王先林主编：《竞争法律与政策评论》第3卷，法律出版社2017年版，第168～169页。过去缺乏能将需求反映到软件上的技术，而计算机算法的发展使得人类的现实需求能够更完整地反映到技术层面，配合持续的大数据反馈支撑，使得算法不断得到优化，更加贴合人类的使用需求，甚至引导使用者尝试新的体验产品。

对于该对价的性质目前法律上尚未予以明确，仅是作为使用条款存在，未与平台提供的基础性免费服务构成对价关系，这无疑给平台场域下消费者隐私安全法律保护的实现设置了障碍。它只管从自己的利益出发拦截或击毁他们。

事实上，当大数据被广泛运用于市场竞争之际，传统竞争法注重事中、事后规制相结合的理念已经受到了挑战。换言之，价格及其弹性对消费者利益的反应灵敏度在大数据竞争环境下不再是那么重要了。

申言之，在市场竞争中大数据的使用就好像经营者发明(或改进)了一个雷达系统以追踪竞争威胁，使之可在监管机构和其他机构发现竞争妨碍威胁之前便能够拦截或者击退威胁。但与此同时，如何保证行使事前规制的实际效果，审慎克制事前规制权力的制度风险，避免滥用事前规制的危险，则是更加重要且无法回避的实践问题。[48]同前注[47]，杨紫烜书，第220页。面对大数据时代下个人信息内涵的不断扩容，尽快确立作为独立人格权的个人信息权的存在，对各类个人信息实施在收集、处理、加工、存储、流转、交易上的全方面保障，是保护个人人格的必然要求。[56]以大数据技术与资源为基础和支撑的互联网新业态自带很强的科技性和创新性，大数据正在或已经模糊了合法创新与违法垄断的边界。[51]同前注[43]，张平文。

但是，该问题已经引起了各国竞争法执法机构的重视。[18]目前，以王利明教授为代表的民法学者认为，个人信息权是一种独立人格权，张里安教授亦认为，纵观个人信息权属性的六大学说，唯有独立人格权符合个人信息权的内在属性，能够涵盖个人信息权的人格利益与财产利益属性，因此，个人信息权在法律属性上应视为一项独立的人格权。

2016年12月KFTC在裁决高通案所作的处罚决定书中指出，高通公司凭借其在专利许可市场和基带芯片市场上的支配地位，对竞争对手限制或拒绝标准必要专利(以下简称SEPs)授权，与手机制造商签订了各类不平等交易协议，巩固了高通的支配地位，增强了其在谈判中的影响力。[3]参见[英]维克托•迈尔-舍恩伯格、肯尼思•库克耶：《大数据时代：生活、工作与思维的大变革》，盛杨燕、周涛译，浙江人民出版社2013年版，第103页。

实际上，销售数据本身就是Facebook的商业模式，该公司的业务之一就是向第三方出售用户的各种数据。然而，基于大数据运行中对数据收集和算法的设计及使用，使得单纯的数据分析技术的运用正面临着价值层面的拷问，譬如，最近发生的Facebook滥用数据市场优势力事件透射出大数据的中立性在互联网经济的激烈竞争中正在发生变化。

有关此案的审理情况，可参见前注[2]，张璇文。承前所述，大数据作为一种计算机技术和数据资源，是通过对海量用户行为轨迹的记录和快速分析来体现数据的多样性和增加值，具有一定的客观性和中立性，形式上与带有明显利益偏好的各类竞争行为截然有别，从严格意义上说，其是否能直接适用竞争法的正当性与妥适性尚不明晰。具言之，当消费者授权平台经营者收集其个人数据后，消费者的每一次使用都会在平台上留下数据记录，这既给经营者掌握消费者的行动轨迹提供了充分机会，也让经营者使用消费者个人数据有了正当理由，正可谓一次授权，始终有效。若将大数据对竞争法规制理念的挑战置于整个互联网时代下互联网科技对法治理论与实践带来的根本性挑战与如何回应的维度观察，其实质上就是对大数据等互联网技术引发的各类科技风险应该适用何种法治原则和分析方法的拷问。

基于此，为了厘清基于数据而发展起来的大数据在竞争法上的意义，就需要先行分析大数据于市场竞争在正向与逆向激励上的显现状态及其行为逻辑，在此基础上再进一步探讨大数据在竞争法上的属性及对竞争法革新的价值，由此得出大数据之于竞争法的现实意义。而大数据将这一反馈预测机制的作用加速放大，成为微软并购领英行动的一个重要支持。

[16]对公民个人信息权的属性界定一般有宪法人权说、一般人格权说、隐私权说、财产权利说、新型权利说、独立人格权说，司法实务中，各级法院一般将个人信息权视为隐私权，在涉及他人社会评价时视为名誉权。其中，大数据作为技术和资源被广泛运用于市场，在为不相关市场和未来市场的竞争提供支持的同时，也带来了挑战。

尤其是在前面分析了大数据对市场竞争秩序的各项激励功能后，大数据对于市场竞争活动的影响远比预期得要复杂，可能产生现行竞争法无法回应且难以恢复的不可逆反的竞争效果。[6]参见陆小华：《信息财产权——民法视角中的新财富保护模式》，法律出版社2009年版，第277页。

(二)大数据对竞争法的规则体系提出了挑战，促进了竞争法规则建设的完善 前已述及，基于大数据技术与资源的广泛运用，尤其是大数据优势被平台经营者所掌握，现实中出现的各类复杂的交互关系已经引起了不同法律部门的关注，目前主要集中在民事和刑事法律领域，对涉及竞争法律关系，或属于广义上的市场规制法律关系的讨论尚未进入研究者视野，相关理论研究匮乏，加之竞争执法机构和司法机关对大数据所涉及的竞争法律关系在多数情势下仍然保持着审慎的克制姿态，相关规则建设和司法解释尚付阙如，既有的规则系统亦缺乏对大数据竞争与垄断行为的体系化与一致性的文本表达，无法及时展现竞争法制的时代特征。然而，就大数据对市场竞争的影响，及其在竞争法上的意义，目前虽有实践感知，但尚缺乏系统描述与深度研讨。Facebook在用户数据市场上的优势地位给数据安全带来了极大隐患，存在着滥用数据及其市场力的可能。[14]我国《促进大数据发展行动纲要》对大数据的表述是：大数据是以容量大、类型多、存取速度快、应用价值高为主要特征的数据集合，正快速发展为对数量巨大、来源分散、格式多样的数据进行采集、存储和关联分析，从中发现新知识、创造新价值、提升新能力的新一代信息技术和服务业态。

[53]针对这一现实，传统竞争法的规制理念及其行为模式已无法及时回应上述所言及的潜在的风险，只能在危害结果发生之后施以救济，更甚者，这种事后救济也可能无力改变已经完成的市场结构和商业模式。[59]在此，笔者无意于讨论高通公司答辩意见的正当性与否，或在多大程度上具有合理性，仅对比该答辩意见与KFTC的处罚意见。

[23]当用户注册使用互联网应用时需要同意《使用条款和隐私政策条款》，其中就包括应用开发商可以收集使用相关用户非隐私数据，此种授权可以视为用户获取免费服务所提供的对价。(四)自然人自行在网络上公开的信息或者其他已合法公开的个人信息。

数据源闭锁效应在微软(Microsoft)并购领英(LinkedIn)案中一度受到欧盟委员会的高度重视，在若干市场的竞争评估中欧盟委员会深入考虑了相关数据的可获得性、数据收集的范围和规模要求以及数据的可替代性等问题。[54]参见陈景辉：《捍卫预防原则：科技风险的法律姿态》，《华东政法大学学报》2018年第1期。